Patricia López Díaz

Prof. de Derecho Civil, Universidad Diego Portales

Uno de los tópicos que ha concitado la atención de la dogmática civil comparada en el último tiempo ha sido la identificación de funciones de la responsabilidad civil más allá de la compensatoria, discutiéndose si es posible atribuirle, además, una función punitiva o retributiva, preventiva o disuasiva, expresiva o comunicativa y asistencial. Lo propio ha ocurrido en la doctrina nacional, destacando en tal sentido la profesora Lilian San Martín quien a partir del reconocimiento de la polifuncionalidad de dicha responsabilidad ha explicado tales funciones en el artículo “Hacia una función social o asistencial de la responsabilidad civil? contenido en los Estudios de Derecho Privado. II Jornadas Nacionales de Profesoras de Derecho Privado de 2020, deteniéndose en la función social o asistencial de la responsabilidad civil en diversas publicaciones con ocasión de los desastres naturales.

De allí que las preguntas que han surgido y que, por lo mismo, han suscitado el interés de este segundo encuentro anual del Instituto Chileno de Responsabilidad Civil son principalmente dos: (i) ¿son compatibles estas funciones entre si? y (ii) ¿es posible articularlas a partir de las normas del sistema de responsabilidad chileno?

Es en esta segunda pregunta en la que queremos detenernos en esta oportunidad y, específicamente, en la función preventiva de la responsabilidad civil con ocasión de la publicidad comercial, por dos razones: de un lado, porque se trata de un tópico prácticamente inexplorado en nuestra dogmática y de otro, porque reviste relevancia para efectos de este seminario en atención, al menos, a tres consideraciones. En primer lugar, porque dicha función preventiva se advierte en la cesación o suspensión del acto ilícito que, en cuanto tal, constituye un medio de tutela extracontractual que no ha sido abordado con la debida detención entre nosotros y cuyo análisis en materia de publicidad puede contribuir a sentar algunas premisas que permitan perfilarlo como tal. En segundo lugar, dado que reviste particular relevancia como mecanismo preventivo y de reparación en naturaleza del destinatario de un ilícito publicitario, lo que evidencia la compatibilidad entre la función reparatoria y la función preventiva de la responsabilidad civil. Y, en tercer lugar, porque la cesación publicitaria está expresamente regulada tratandose de la publicidad falsa en el artículo 31 de la Ley 19.496 sobre Protección de los Derechos de los consumidores (LPC) extendiéndose a la engañosa a partir de dicho precepto y a la publicidad desleal por aplicación del artículo 5 letra a) de la Ley 20.169 sobre Competencia Desleal (LCD), pero nada se ha dicho respecto de la publicidad abusiva y de la publicidad agresiva, en circunstancias que, como lo referiremos, puede ser de utilidad en tales supuestos.

Para alcanzar nuestro propósito dividiremos esta ponencia en dos partes. En la primera nos referiremos a la cesación publicitaria como manifestación de la función preventiva de la responsabilidad civil, caracterizándola e identificando los supuestos respecto de los que está prevista en nuestro derecho. En la segunda, en tanto, intentaremos construirla con un alcance general, esto es, más allá de aquellos ilícitos publicitarios en los que está expresamente prevista o resulta aplicable (cuales son la publicidad falsa o engañosa) o de los supuestos en que pueda inferirse su aplicación (como acontece en la publicidad desleal por aplicación del artículo 5 de la LCD).

II. La cesación publicitaria como manifestación de la función preventiva de la responsabilidad civil

La suspensión o cesación se enmarca en la denominada tutela inhibitoria, esto es, en aquella que tiene por propósito evitar que se produzca un daño o la repetición, continuación o agravamiento de un daño ya sufrido, imponiendo la realización de una actividad preventiva o la abstención de una actividad generadora del daño. Por consiguiente, dicha tutela supone la cesación de un estado actual de cosas que necesariamente conducirá a una lesión, motivo por el cual pretende obtener que una persona desista de un comportamiento o lo modifique, toda vez que potencial e indubitadamente puede causar un daño.

Aplicada la cesación o suspensión a la publicidad constituye un mecanismo de tutela preventivo del daño cuyo propósito es obtener la suspensión de la publicidad ilícita que pueda causar daño a los consumidores. De allí que, por regla general, sea una modalidad negativa de tutela inhibitoria-pues puede ser positiva si requiere de instrucciones para que deje de emitirse un anuncio o se retire un afiche publicitario- que adscribe a la función preventiva o disuasiva de la responsabilidad civil y que además constituye una modalidad de reparación en naturaleza, dado que su objeto no es el dinero sino resguardar la integridad del bien amenazado o afectado por la intervención del tercero.

Pues bien, atendido el carácter de mecanismo preventivo o cautelar de la cesación o suspensión publicitaria ella no requiere que la acción u omisión antijurídica produzca efectivamente un daño. En efecto, tratándose de la publicidad ilícita es suficiente que ella haga previsible “la producción de un daño, su continuación o simplemente su agravamiento”, lo que si bien resulta evidente en el caso de la publicidad engañosa -si se estima que se configura por el sólo riesgo o potencialidad de inducir a error o engaño– también puede verificarse a propósito de la publicidad agresiva, de la publicidad abusiva y de la publicidad desleal. En consecuencia, podrán solicitarla no sólo los consumidores afectados por la publicidad ilícita sino también aquellos que acrediten “un interés razonable en la prevención del daño”.

Claramente constituye una manifestación de la función preventiva de la responsabilidad civil. El problema es que no existe una regulación de la cesación o suspensión del acto en nuestro Código Civil y, en lo que aquí interesa, no se prevé para todas las ilicitudes publicitarias, sino que sólo para la publicidad falsa y para la publicidad desleal. En efecto, está referida en el artículo 31 de la LPC a propósito de la publicidad falsa (extensiva a la engañosa si reviste el carácter de falsa) y procederá cuando la gravedad de los hechos y los antecedentes lo ameriten. Otro tanto se advierte tratándose de la publicidad desleal, toda vez que el artículo 5 letra a) de la LCD hace procedente “la acción de cesación del acto” respecto de todo acto de competencia desleal, cual es el caso de la publicidad desleal.

Esta constatación nos obliga a dilucidar si es posible construir la cesación o suspensión del acto en nuestro derecho con pretensiones de generalidad para la publicidad comercial, desafío que acometeremos en el siguiente apartado, tributando, en parte, al segundo objetivo de este seminario, cual es intentar erigir normativamente la función preventiva de la responsabilidad civil en el ordenamiento jurídico chileno.

II. ¿Es posible construir la cesación publicitaria en el derecho chileno con pretensión de generalidad?

La respuesta a esta interrogante es relevante no sólo porque nos provee de un mecanismo de tutela extracontractual contra todo tipo de ilicitudes publicitarias sino porque los argumentos que invocaremos para justificar su procedencia contribuyen a articular normativamente la función preventiva de la responsabilidad civil en el ordenamiento jurídico chileno.

Y es que la pregunta cobra importancia respecto de la publicidad abusiva y de la publicidad agresiva, dado que no existe norma expresa en la LPC que permita entender que frente a los daños causados por tales ilícitos pueda solicitarse la cesación o suspensión publicitaria. Pero, a nuestro juicio, ello no quiere decir que no pueda solicitarse; sólo significa que los argumentos destinados a tal efecto deben construirse a partir de principios ampliamente aceptados entre nosotros en sede de responsabilidad civil y en sede de consumo que tienen sustento normativo. Tales son el principio de alterum non laedere, el principio de la reparación integral del daño y el principio de protección del consumidor.

En lo que concierne al principio del alterum non laedere, como lo señala Llamas Pombo, este no necesariamente debe entenderse en el sentido de que quien causa un daño debe repararlo, sino también como “el que teme un daño tiene derecho a exigir la adopción de las medidas que lo eviten”, esto es, a solicitar la tutela inhibitoria. Y es que, como señala el autor, el derecho civil no puede conformarse con la mera respuesta reparadora frente al daño y renunciar a la prevención del mismo; “pretender que permanezca impasible ante la inminencia de un daño, de su agravación o de su repetición, es tanto como crear y justificar “un derecho a perjudicar”. En consecuencia, resulta evidente que este principio contempla la posibilidad de solicitar la cesación o suspensión del ilícito y, en lo que aquí interesa, de la publicidad ilícita en aquellos casos en que el legislador no contempla esta modalidad de reparación in natura, como acontece en la publicidad agresiva y en la publicidad abusiva.

Nuestro segundo argumento es el principio de la reparación integral del daño que postula que todo daño debe repararse en la medida que tal reparación sea admisible y el daño sea indemnizable. Pero lo cierto es que la reparación, más que integral, debe ser equivalente al daño producido e íntegramente probado. Sostener que el daño debe ser reparado integralmente supone entonces restablecer lo más exactamente posible el equilibrio destruido por el daño, reubicando a la víctima en una situación hipotética a aquella en que se hubiera encontrado de no existir éste, pero no idéntica.

Se trata, por tanto, de una reparación que es razonable y cuyo propósito no es la devolución exacta de la cuantía del daño, sino la mejor aproximación a la entidad del mismo o si se quiere en la “reparación integral del daño resarcible”. De allí que se señale que dicho principio exige el cumplimiento de cuatro reglas, cuales son, (i) que el daño se fije en el momento de la decisión judicial, (ii) que la indemnización sea inferior al valor del perjuicio, (iii) que la reparación no sea superior al daño sufrido y (iv) que la apreciación judicial se realice en concreto.

Este principio, tratado profusamente por los profesores Ramón Domínguez Águila y Carmen Domínguez,  puede inferirse de los artículos 2314 y 2329 del Código Civil y del artículo 3 letra e.) de la LCD, que reconoce como derecho del consumidor la reparación e indemnización adecuada y oportuna de los daños materiales y morales en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contraídas por el proveedor, entre las que se encuentra la inobservancia de los deberes de cuidado que se reconducen al imperativo jurídico de no dañar a otro.

Pues bien, tal reparación puede obtenerse no sólo a través de la indemnización sino también de la reparación en naturaleza y concretamente, en lo que aquí interesa, a través de la cesación o suspensión publicitaria, confluyendo así la función reparatoria y la preventiva de la responsabilidad civil. Por consiguiente, desestimarlas en los ilícitos publicitarios antes referidos equivaldría a no reparar integralmente el daño causado al consumidor no existiendo motivo alguno que lo justifique y apartándose de la premisa en virtud de la cual la reparación integral es “un principio que debe inspirar el ordenamiento jurídico tanto en su construcción como en su interpretación y aplicación”.

Cuestión distinta es que se le otorgue al consumidor el derecho a optar entre la reparación específica o la indemnización o que ellas puedan acumularse. Como lo ha señalado nuestra doctrina más autorizada la víctima tiene la opción de demandar la reparación en naturaleza o una indemnización compensatoria, pues el derecho chileno no establece un orden de preferencia entre tales acciones; sólo exige que ella no sea abusiva, lo que acontecerá si la indemnización es ejercida sin considerar que la reparación in natura disminuye considerablemente los daños que se reclaman o se insista en dicha reparación contraviniendo sus límites, dado que ella no es posible y/o es excesivamente gravosa, vulnerando el imperativo de proporcionalidad que desnaturaliza el fin de la norma que otorga ese derecho.

En consecuencia, en la medida que se cumplan los requisitos de la reparación en naturaleza se podrá solicitar la suspensión publicitaria. A ella puede añadir la indemnización de daños, toda vez que la reparación en naturaleza podría no corregir totalmente el daño sino disminuirlo, lo que hará procedente la indemnización, pero por un menos valor como consecuencia de su efecto reflejo en la indemnización. Piénsese en aquellos casos que la publicidad desleal privó al agente de mercado afectado de legítimas utilidades que podría haber obtenido de no mediar aquella o en el daño moral que la cesación publicitaria no alcanza a cubrir en la publicidad abusiva y en la publicidad agresiva.

Nuestro último argumento es el principio de protección del consumidor. Se trata de un imperativo ético-jurídico que ha cobrado relevancia en el último tiempo no sólo en nuestra dogmática sino también en algunas iniciativas legales como lo revelan el Boletín 9463-03 de 21 de julio de 2014 que le otorga el carácter de garantía constitucional-sugiriendo incorporarlo en el numeral 21 N° 19 de la Constitución Política de la República- y el Boletín 12409-03 de 24 de enero de 2019 y al que leyes recientes han intentado aproximarse.

El surgimiento de este principio encuentra justificación en la presunción según la cual el consumidor deviene en la parte débil de las relaciones de consumo como consecuencia de la asimetría negocial e informativa que tendría respecto del proveedor, constituyendo una particular manifestación del principio de favor debilis y, por consiguiente, del favor debilis y favoris debitoris y del orden público de protección como dispositivo de tutela del débil jurídico en sede de consumo.

Su utilidad se advierte, como lo han precisado las profesoras Erika Isler y María Elisa Morales, en funciones específicas tales como la interpretativa, la de resolución de conflictos y la integradora. La primera, como se sabe, exige preferir aquella interpretación más favorable al consumidor desde un punto de vista normativo como contractual. La segunda, en cambio, requiere inclinarse por aquella norma que sea más favorable al consumidor y ella será la que estime que le confiere un mejor derecho. Finalmente, la tercera  persigue salvar un vacío normativo integrándolo a través de la regla que resulte más protectora del consumidor

Miradas las cosas desde esta perspectiva, no admitir la procedencia de la cesación publicitaria tratándose de la publicidad abusiva y de la publicidad agresiva no sólo infringe los principios del alterum non laedere y de la reparación integral referidos anteriormente sino que también vulnera el principio pro consumidor, toda vez que lo priva de estas especies de reparación in natura que le pueden resultar más convenientes que la indemnización sea porque no se puede acreditar la existencia de daño alguno o porque existiendo esta posibilidad se hace necesario complementarla con alguna de estas medidas para tutelar adecuadamente al consumidor. Así acontecerá si el afiche publicitario denigra a la mujer o hipersexualiza a un menor de edad o si un folleto publicitario es enviado persistentemente al domicilio del consumidor o reproducido diariamente en su dispositivo móvil o en aquella campaña publicitaria que denigra a su competidor.

Pues bien, de todo lo dicho hasta acá aparece con claridad que es posible extender la procedencia de la cesación publicitaria a la publicidad abusiva y a la publicidad agresiva, constatación que nos reporta una triple utilidad: en primer lugar, nos inserta en las nuevas tendencias del derecho de daños que propugna la necesidad no sólo de reparar el daño más allá de la indemnización sino de prevenirlos. En segundo lugar, revela que es posible construir la función preventiva de la responsabilidad civil tratándose de la publicidad comercial a partir de determinadas normas y principios del derecho chileno.Y finalmente, nos permite seguir avanzando en la construcción de un estatuto general de la publicidad comercial en nuestro ordenamiento jurídico y en la sistematización de la tutela del consumidor frente a la publicidad ilícita.