Alberto Pino Emhart

Prof. de Derecho Civil de la U. Adolfo Ibáñez

A raíz de la reciente publicación del libro Punishment and Private Law (ed. E. Bant, W. Courtney, J. Goudkamp y D. Patterson, Hart Publishing 2021), me gustaría reflexionar acerca de una posible función punitiva en el sistema chileno de responsabilidad civil.

Kit Barker distingue en su contribución al libro entre tres sentidos que podría tener el concepto de castigo en el ámbito del derecho privado: (i) un acto judicial, (ii) el propósito (o propósitos) que los jueces pueden tener en mente al actuar, y (iii) un efecto observable de un acto judicial (Kit Barker, “Punishment in Private Law – No Such Thing”, en Punishment and Private Law, Hart Publishing, 2021, pp. 41-43). Barker sostiene que el uso más común del concepto tiene que ver con (i) y (ii), pero no (iii). Para el autor, si es que hay algún lugar para la función punitiva en el derecho privado, tiene que ver con un acto judicial impuesto sobre un demandado, afectando sus derechos como respuesta frente a un ilícito, cuyo propósito es castigar. Dentro de los propósitos que pueden incluirse en el objetivo de castigar, Barker indica los siguientes: la justicia retributiva, la justicia correctiva, la justicia distributiva, la prevención y rehabilitación, la disuasión, el apaciguamiento de las víctimas, y la denuncia social del acto ilícito del demandado. El autor sostiene que la justicia retributiva es la que mejor se acomoda al concepto central de castigo. Sin embargo, concluye que no hay lugar en el derecho privado para consideraciones retributivas. Menciona diversos obstáculos que deben enfrentarse, como la posibilidad de responder civilmente por el hecho ajeno y los seguros de responsabilidad civil. Agrega además una objeción moral: “ninguna víctima aumenta su propia virtud moral flagelando a su ofensor” (p. 47).  El problema es particularmente acuciante para el derecho privado, según Barker, debido a que los procedimientos civiles no suelen tener las mismas garantías de debido proceso que los procedimientos penales.

En primer lugar, desde un punto de vista analítico la tesis de Barker me parece correcta, aunque con algunos matices para nuestra tradición continental. Si bien de acuerdo a lo planteado el castigo estaría vinculado necesariamente a resoluciones judiciales, me parece que no hay razones de peso para limitarlo a ese plano. Así, por ejemplo, podríamos referirnos a que una norma jurídica tenga un carácter punitivo, o que un remedio tenga tal carácter. A mi juicio, es el caso de las “penas privadas”, casos en los cuales la ley agrava la responsabilidad de un sujeto sobre la base de la comisión de una determinada conducta, y no sobre la base de un daño causado. Se citan a este efecto, entre otros, los ejemplos del artículo 667 CC que agrava la responsabilidad del que hace uso de una materia ajena sin conocimiento de su dueño a sabiendas, el artículo 1231 CC que obliga al heredero que ha sustraído efectos pertenecientes a una sucesión a restituir el duplo de ellos, y el artículo 1768 CC que sanciona al cónyuge que oculta o distrae algún bien perteneciente a la sociedad conyugal a restituirlo doblado (Cristián Aedo Barrena, Responsabilidad extracontractual, Librotecnia, 2006, p. 44 n. 39). Estas normas cumplen una función analógicamente similar a las de los daños punitivos, y la doctrina chilena las acepta en la medida en que exista un texto legal expreso que las consagre (Arturo Alessandri Rodríguez, De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno, Editorial Jurídica de Chile, 2005, pp. 401-402: “Las penas privadas, al igual que todas las penas, sólo existen en virtud de texto expreso”). Por cierto, normalmente será un tribunal el que imponga el castigo propiamente sobre el demandado, pero ello no necesariamente debe ser así. Caso paradigmático de esto último son las cláusulas penales, especialmente en aquellos casos en los cuales la cláusula no constituye una avaluación anticipada de los perjuicios, sino como una sanción frente al incumplimiento del contrato (v.gr. en caso que las partes pacten que la pena puede acumularse a la indemnización de perjuicios en virtud del art. 1543 CC).

Por otra parte, la distinción entre el objetivo punitivo (ii) y los efectos que una orden judicial (o norma) pueden producir en el demandado (iii) permite orientar de buena forma el debate. Concretamente, podemos pensar en la indemnización del daño moral, y aquella conocida función punitiva encubierta que suele adquirir en la jurisprudencia chilena. Para que estas indemnizaciones tengan propiamente una naturaleza punitiva, se requiere que sean decretados con el propósito de castigar al demandado. La atención de los tribunales en el grado de reprochabilidad de la conducta del demandado y sus capacidades económicas sugieren que efectivamente existe dicha función punitiva. Sin embargo, la distinción también permite descartar la existencia de una función punitiva en otras hipótesis. Pienso que es el caso de la indemnización del daño moral en procedimientos de acción colectiva en la LPDC (art. 51 Nº 2), como he argumentado en trabajos anteriores (“La naturaleza jurídica del daño moral en procedimientos de acción colectiva tras la reforma a la Ley del Consumidor”, en Estudios de Derecho del Consumidor II, Rubicón, 2021, pp. 299-311), ya que la indemnización del daño moral en esta sede requiere que “se haya afectado la integridad física o síquica o la dignidad de los consumidores”. Sin perjuicio de los efectos punitivos que podría tener la norma sobre los proveedores, resulta claro desde este punto de vista que el propósito es compensar a los consumidores y no sancionar a los demandados. Desde esta perspectiva, el agravamiento de la responsabilidad para el deudor doloso del artículo 1558 CC tampoco tendría una naturaleza punitiva, ya que el objetivo primordial seguiría siendo compensar los daños sufridos por el acreedor, aunque ello tenga evidente efectos punitivos para el deudor doloso.

Ahora bien, la claridad conceptual de estas distinciones tiende a perderse en su aplicación. El mismo Barker reconoce que históricamente la responsabilidad civil tenía una estrecha conexión con una función punitiva o sancionatoria. En este sentido, podemos encontrar diversas instituciones en que no resulta del todo claro determinar si tienen un propósito punitivo o si solamente se trata de situaciones que generan efectos punitivos. Dos ejemplos claros de ello son la restitución de ganancias ilícitas y las indemnizaciones agravadas en el derecho inglés. En la restitución de ganancias ilícitas o disgorgement damages se obliga al demandado a restituir las ganancias que obtuvo como consecuencia de la comisión del ilícito civil. En un trabajo anterior, he identificado diversos supuestos en el derecho privado chileno, tanto en el Código Civil como en legislación especial. Consideremos como ejemplo la acción de provecho por dolo ajeno (arts. 1458 y 2316 CC). ¿Cuál es el propósito de esta acción? Difícilmente el objetivo podría ser sancionar al tercero, puesto que se trata de un tercero que por definición es inocente. Sin embargo, en otros supuestos de restitución de ganancias ilícitas la conducta del demandado necesariamente debe ser dolosa, o al menos deliberada. No hay que olvidar, después de todo, que la acción de provecho por dolo ajeno igualmente requiere la existencia de dolo. Algo similar ocurre en las indemnizaciones agravadas del derecho inglés, respecto de las cuales se discute si tienen una naturaleza compensatoria o punitiva. Los partidarios de la primera hipótesis señalan que se trata de indemnizaciones que compensan los sentimientos de dignidad de las víctimas que se vieron afectadas por la forma en que el ilícito fue cometido.

En suma, si bien las distinciones introducidas por el texto son útiles para la discusión, la diversidad de fines y funciones involucradas en el derecho privado parece tener una mayor complejidad de lo que estas distinciones pueden abarcar. Pareciera ser que el derecho privado en muchas ocasiones es un tanto ambiguo respecto a los propósitos perseguidos por algunas normas o instituciones. Lo anterior quizás resulta aún más claro en el ejemplo de la función punitiva encubierta que tiende a cumplir el daño moral. De existir mayor claridad en cuanto a los fines, dicha función encubierta sería ejercida de manera transparente, o de lo contrario debiera ser eliminada. De momento al menos, en gran parte de los sistemas jurídicos, la función punitiva sigue estando presente y no hay señales de que vaya a desaparecer, sea en cuanto a los propósitos, efectos, o mediante una combinación (con frecuencia no del todo claro) de ambas. Como señala un comentarista en Francia, la idea según la cual el castigo debiese tener un rol en el derecho civil es como el ave fénix, muere solo para volver a nacer (citado en Solène Rowan, “Punishment and Private Law: Some Comparative Observations”, en Punishment and Private Law, Hart Publishing, 2021, p. 64).